Alfonso Mora y Cristóbal Otero
Antes de discutir el caso alemán, es necesario explicar cómo funcionan los gobiernos corporativos en ese país. A diferencia de Chile, Estados Unidos y el Reino Unido, en Alemania y en múltiples países europeos y asiáticos, los gobiernos corporativos de las empresas tienen dos niveles: el Consejo de Administración y el Consejo de Supervisión. Este modelo dual permite reflejar la visión de los stakeholders (es decir, de los empleados, proveedores, comunidades y accionistas) y en el caso alemán da espacio a la codeterminación[1].
El Consejo de Administración está liderado por el gerente general y considera solo a personas que trabajan dentro de la empresa (generalmente, el equipo ejecutivo). Su misión es llevar el día a día y representar a la empresa ante terceros. Por otro lado, el Consejo de Supervisión está compuesto por individuos que no están en posiciones ejecutivas en la compañía y sus atribuciones y formas varían de país a país. En Alemania, el número de miembros depende del tamaño de la empresa[2] y tiene como principales facultades:
1. Designar y remover a los miembros del Consejo de Administración (incluido a su Gerente General o CEO)[3].2. Determinar las remuneraciones del Consejo de Administración[4].3. Aprobar algunas decisiones del Consejo de Administración como, por ejemplo, ciertas fusiones y adquisiciones[5].
Lejos de ser un órgano ornamental o exclusivamente consultivo, en Alemania el Consejo de Supervisión cuenta con una de las formas más efectivas de influir en las decisiones estratégicas de las empresas, mediante la determinación, por ejemplo, de quiénes ejercerán su administración cotidiana[6]. En la práctica hoy los trabajadores tienen el derecho a determinar hasta el 50 por ciento de los miembros del Consejo de Supervisión en las empresas grandes[7]. ¿Cómo se llegó a esto?
Codeterminación en Alemania: Historia y normativa
Algunas fuentes sostienen que las primeras ideas de codeterminación fueron intelectualmente concebidas por el teólogo Franz von Baader en la década de 1830[8]. Aunque tuvo cierta relevancia en los intelectuales de la época, no fue hasta casi un siglo después, en noviembre de 1918, que se dio uno de los pasos más importantes para su aplicación práctica.
Recién había terminado la Primera Guerra Mundial, y con la abdicación del emperador Guillermo II se declaraba el nacimiento de la República Alemana de Weimar. El contexto de una economía en ruinas por la guerra, la presión de los sindicatos más importantes del país y la baja capacidad de negociación del capital, fueron las condiciones que le otorgaron a la codeterminación la primera de sus victorias: la suscripción de contratos colectivos entre sindicatos y federaciones empresariales[9].
Un año después de la suscripción de estos convenios, se dictó la “Ley de Comités de Empresa 1920”[10], estableciéndose que uno o dos representantes de los trabajadores ocuparían un espacio en el Consejo de Supervisión[11]. Por primera vez, los trabajadores tendrían, por mandato legal, el derecho a participar en la conformación del gobierno corporativo de las empresas. Sin embargo, esta normativa fue derogada en 1934, durante el primer año del gobierno conservador/nacionalsocialista liderado por Adolf Hitler. Desde entonces, y mientras el nazismo estuvo en el poder, no existieron en Alemania normas de codeterminación.
Terminada la Segunda Guerra Mundial, los sindicatos en la República Federal Alemana se encontraron de nuevo en una situación de mayor poder relativo, a causa de la debacle moral en que se encontraban muchas de las empresas, especialmente las que habían apoyado el régimen nazi. Esto permitió que, tal como había ocurrido después de la Primera Guerra Mundial, se volvieran a suscribir convenios colectivos, estableciendo codeterminación en los Consejos de Supervisión en empresas del sector minero y metalúrgico. Al poco tiempo, se promulgó la “Ley de Codeterminación Minera”[12] que otorgó a los trabajadores en las grandes empresas del sector el derecho a elegir al 50% del Consejo de Supervisión[13].
Vemos que en Alemania se dieron dos condiciones para que la codeterminación se transformara en ley. Por un lado, el colapso del poder político y la debacle de la autoridad moral de los empresarios tras las dos guerras mundiales, lo que generó que la capacidad de negociación entre empleadores y trabajadores se tornara relativamente equivalente. Por otro lado, el movimiento obrero alemán se unificó con el objetivo de obtener una voz jurídicamente vinculante en la empresa[14].
La codeterminación dejó de estar limitada exclusivamente a empresas mineras en 1952, con la promulgación de la “Ley de Constitución de Comités de Empresa”[15]. Esta ley estableció que los trabajadores tenían derecho a nombrar a 1/3 de los miembros del Consejo de Supervisión en todas las sociedades anónimas, y en las sociedades de responsabilidad limitada con más de 500 trabajadores[16].
Desde entonces, pasaron más de dos décadas para que se volviera a legislar sobre codeterminación en Alemania. En 1976, se aprobó por amplia mayoría y con apoyo transversal[17] la “Ley de Codeterminación de 1976”[18], que estableció que los trabajadores pudieran nombrar el 50% de los miembros del Consejo de Supervisión en todas las empresas[19] con más de 2.000 empleados. Como contrapeso a estas medidas, se estableció que la presidencia del Consejo de Supervisión debía ser elegida entre aquellos miembros designados por los accionistas y, que de existir un empate en una votación del Consejo, la presidencia tendría voto dirimente[20]. De esta forma, se aseguró que los accionistas mantuvieran la prevalencia en la determinación y actuación del Consejo de Supervisión[21].
La aprobación de esta ley generó cuestionamientos de constitucionalidad por parte de grandes empresas alemanas, que recurrieron ante el Tribunal Constitucional Federal por la afectación del derecho de propiedad, el derecho a desarrollar libremente la actividad empresarial y el derecho a la libertad de asociación. El recurso interpuesto no tuvo éxito: el Tribunal rechazó el recurso argumentando que cuanto mayor fuera la relevancia social y uso de la propiedad, mayor es la competencia del poder legislativo para regular su uso, y que la empresa no podía ser equiparada a sus accionistas[22].
Las normas de codeterminación para las empresas con menos de 2.000 trabajadores fueron modificadas el año 1994. Se estableció que en el caso de las sociedades anónimas, el derecho a designar 1/3 del Consejo de Supervisión sería aplicable solamente para empresas nuevas y con más de 500 trabajadores. Esta es la modificación que sirvió de base para el estudio de Jäger y Schoefer analizado en la primera columna.
Codeterminación en la Unión Eurpea
Las normas de codeterminación en Alemania y su estructura de gobierno corporativo no son un caso aislado en la tradición europea. La mayoría de los países de la Unión Europea incorpora leyes que consideran, con distintos requisitos y regímenes de gobierno corporativo, algún grado de participación de los trabajadores en los directorios[23]. Como referencia, sugerimos ver lista de múltiples países europeos con políticas de codeterminación y su regulación en la columna 1.
En la Unión Europea también han existido intentos de avanzar en codeterminación a nivel comunitario. La Comisión Europea propuso en el año 1972 una directiva para que todos los Estados miembros incorporen normas de codeterminación, aunque no contó con el respaldo necesario para ser aprobada[24]. En la década de 1980 se presentaron modificaciones para flexibilizar la propuesta original, que tampoco encontraron el apoyo suficiente entre los países miembros. Finalmente, la Comisión Europea retiró el año 2001 la propuesta comunitaria de codeterminación[25]. Desde entonces no se ha intentado avanzar en estas normas a nivel de la Unión Europea, dejándose al arbitrio de cada país determinar sus propias reglas.
En 2001, mismo año en que se retiró la propuesta, se aprobó una regulación para establecer, por primera vez, empresas que se rijan por las normas de la Unión Europea y no por las de un país en particular. Éstas se conocen como Sociedades Anónimas Europeas (Societas Europaea)[26]. Esta nueva regulación permitió que una empresa existente, por ejemplo, en Alemania, podría transformarse en una Societas Europaea cuya conformación, estatutos y gobierno corporativo ya no dependen de lo establecido en la legislación alemana, sino que de lo dispuesto a nivel comunitario[27].
Esto levantó cuestiones específicas en cuanto a la protección de los derechos de los trabajadores en los países en que existe codeterminación. El desafío era resguardar sus derechos, pero sin extenderlos al resto de los países, considerando que no existía voluntad política para avanzar en ese sentido. Se estableció entonces que si a una empresa eran aplicables normas de codeterminación en su país de origen, le seguirán siendo idénticamente aplicables frente a su transformación en una Sociedad Anónima Europea[28]. De esta forma las grandes empresas alemanas no pueden evitar la codeterminación por medio de su transformación a una Societas Europaea, tal como se ha argumentado en el debate nacional[29].
Comentario final
Como vemos, no existe una única política de codeterminación que se ajuste a las particularidades de cada país. La experiencia de la Unión Europea nos enseña que ha sido especialmente complejo aplicar regulaciones comunes a países distintos. La idiosincrasia local, las normas sociales, políticas y culturales determinan el espacio que ocupan los trabajadores dentro de las empresas y en sus decisiones estratégicas.
De la misma forma, múltiples experiencias en países desarrollados nos muestran que el objetivo del equipo ejecutivo de las empresas no consiste necesariamente en maximizar el precio de las acciones --que a veces se repite como un mantra en ciertas discusiones públicas en Chile--, sino que es más amplio y complejo, e involucra una multiplicidad de voces y actores.
El proceso constituyente que vive el país, es una oportunidad para canalizar los cambios de paradigmas sociales y económicos que enfrentamos. Tal como nos enseña la historia alemana, las crisis también representan oportunidades. Alemania logró cristalizar en su regulación elementos políticos y sociales --y no exclusivamente económicos-- que dieran cabida a los cambios de paradigma que enfrentaba saliendo de las guerras.
El aprendizaje es que la mejor receta para las discusiones que son incómodas para el status quo, es enfrentarlas con la complejidad que requieren y no callarlas con caricaturas. Lo que nuestro país necesita hoy es una discusión sustantiva sobre un tema complejo. Esta discusión hoy recién comienza y llegó para quedarse.
Notas y referencias:
[1]Klaus J. Hopt and Patrick C. Leyens (2021). The Structure of the Board of Directors: Boards and Governance Strategies in the US, the UK and Germany. Law Working Paper N° 567/2021. European Corporate Governance Institute (ECGI) Working Paper Series in Law. En http://ssrn.com/abstract_id=3804717
[2]Ver § 95 Aktiengesetz (i.e. Ley de Corporaciones de Alemania): hasta 9 miembros en empresas cuyo capital sea de hasta €1.5 millones; hasta 15 miembros en empresas cuyo capital sea superior a €1.5 millones; y hasta 21 miembros en empresas cuyo capital sea superior a €10 millones.
[3]Ver § 84 Ley de Corporaciones de Alemania.
[4]Ver § 87 Ley de Corporaciones de Alemania.
[5]La Comisión de Gobierno Corporativo de Alemania sugiere que los asuntos que requieren la aprobación del Consejo de Supervisión incluyen aquellas que modifican fundamentalmente la situación patrimonial, financiera o de resultados de la empresa. Ver du Plessis J., Sandrock O. (2007) The German System of Supervisory Codetermination by Employees. In: German Corporate Governance in International and European Context. Springer, Berlin, Heidelberg. (pp. 126) señala que.
[6]du Plessis J., Sandrock O. (2007) The German System of Supervisory Codetermination by Employees (p. 117). In: German Corporate Governance in International and European Context. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-540-71187-2_5
[7]Ver § 96 de la Ley de Corporaciones de Alemania.
[8]McGaughey, E. (2016). The codetermination bargains: The history of German corporate and labor law. Columbia Journal of European Law, 23(1), 135-176.
[9]T. Raiser, ‘‘The Theory of Enterprise Law in the Federal Republic of Germany’’ 1988 American Journal of Comparative Law 111, 117.
[10]Betriebsrätegesetz 1920.
[11]De aquellos pertenecientes al Comité de Empresa o “Works Council”.
[13]En empresas mineras con más de 1.000 trabajadores.
[14]McGaughey, E. (2016).
[15]Betriebsverfassungsgesetz 1952.
[16]Sociedades anónimas (Aktiengesellschaften (AGs) o Public Limited Companies) y sociedades de responsabilidad limitada (Gesellschaften mit beschrankter Haftung (GmbHs) o Private Limited Companies).
[17]McGaughey, E. (2016).
[19]Aktiengesellschaften – AG (German stock corporations), Gesellschaften mit beschränkter Haftung – GmbH (German private limited liability companies) y GmbH & Co. KG (German limited liability partnerships).
[20]Ver § 27 (1) y (2) y § 29 (2) de la Ley de Codeterminación de 1976.
[21]du Plessis, Jean and Sandrock, Otto (2005). “The rise and fall of supervisory codetermination in Germany?” International company and commercial law review, no. 2, pp. 67-79.
[22]McGaughey, E. (2016).
[23]OECD, Collective Bargaining and accession countries. Board-level employee representation. Ver aquí.
[24]EC Commission, Employee Participation and Company Structure in the European Community (Supp 8/75 1975) Bulletin of the European Communities 15. Ver aquí.
[26]Regulación (CE) No 2157/2001 Del Consejo de 8 de octubre de 2001 por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE).
[27]La Regulación considera que la Sociedad Anónima Europea puede principalmente nacer por medio de (i) la fusión transfronteriza de sociedades anónimas constituidas en países miembros; o (ii) transformación de una sociedad anónima constituida en un Estado miembro siempre que tuviera por al menos dos años una subsidiaría bajo la ley de otro Estado miembro; entre otras alternativas. Para más información ver Artículo 2 de la Regulación (CE) No 2157/2001.
[28]Ver Artículo 47 (4) de la Regulación y Artículo 7 (2) (a) de la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores, en relación a la letra a) del Anexo 3 de la misma.
[29]Sin embargo, de acuerdo a un artículo publicado en The Economist, algunas empresas pequeñas/medianas se han transformado en Societas Europaea antes de alcanzar el umbral de 500 trabajadores para así no quedar sujetas a la codeterminación alemana. Ver aquí.
* Publicado en Ciper, 08.04.21. Alfonso Mora es abogado y magíster en Derecho Tributario Internacional y Europeo. Cristóbal Otero es economista y magíster en Filosofía de las Ciencias Sociales.
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